Il contributo esamina le proposte della Commissione Alpa in materia di arbitrato societario.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il focus sull’arbitrato societario - 3. I miglioramenti ... - 4. ... e le innovazioni - NOTE

1. Premessa

Non è possibile, in queste poche pagine, esaminare con l’approfondimento e l’attenzione che merita il lavoro svolto dalla Commissione presieduta dal prof. Guido Alpa, al fine di operare una «organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato». Con riguardo all’arbitrato, le innovazioni sono notevoli: a tacere d’altro, si sfonda il muro del divieto dei provvedimenti cautelari, che tanti problemi pone all’uso dell’arbitrato internazionale in Italia e si fa finalmente chiarezza sulla legittimità dell’arbitrato di consumo. Non potendo analizzare tutte le proposte, mi limiterò ad effettuare qualche osservazione, a primissima lettura, su quelle relative all’arbitrato nel contesto societario.

2. Il focus sull’arbitrato societario

Sia consentita una premessa: la legge sull’arbitrato è una buona legislazione, modernizzata e resa efficiente dalla novella del 2006 ed il suo impianto merita di essere salvaguardato. Anche il modello speciale introdotto dal d.lgs. n. 5/2003 ha contribuito notevolmente all’effettività di questo strumento nelle liti all’interno del gruppo so­ciale e rappresenta ancora oggi una disciplina assai innovativa nel panorama comparatistico (si pensi alle regole successivamente introdotte dal Deutsche Institut fur schiedsgesrichtsbarkeit). Mi pare che il lavoro della Commissione sia andato nella direzione di conservare l’impianto dell’attuale normativa e la scelta va a mio avviso pienamente condivisa. Ciò posto, la proliferazione di modelli speciali crea incertezza sull’applica­bilità delle regole ordinarie e l’assunto non ha, come è noto, risparmiato l’arbi­trato societario (si pensi alla querelle del c.d. doppio binario). Pertanto, è del tutto apprezzabile lo sforzo di ricondurre gli artt. 34-36, d.lgs. n. 5/2003 alla sede generale degli artt. 806 ss. c.p.c., in modo che gli spazi lasciati vuoti dalle disposizioni speciali possano essere riempiti dalla normativa ordinaria. Si tratta, piuttosto, di scegliere il metodo di novellazione: formare un corpus separato, o inserire le specialità all’interno del modello generalista, in ciascuno degli articoli interessati. La seconda opzione è più coerente con l’idea di integrare le peculiarità societarie nel rito ordinario. Tuttavia, anche la prima, che è quella scelta dalla Commissione [1], è in grado di assicurare l’obiettivo, a patto che il criterio per colmare le lacune lasciate dalla disciplina speciale sia sempre quello di fare ricorso alle regole generali, concependo le norme ad hoccome semplici deviazioni necessitate dalle caratteristiche della lite. Ciò detto, gli interventi sull’arbitrato societario possano essere idealmente divisi in due categorie: a) semplici miglioramenti della disciplina, emersi dai problemi suscitati nella prassi; b) vere e proprie “scelte di campo”, di natura innovativa.

3. I miglioramenti ...

Con riguardo alla categoria sub a) è senz’altro da condividere l’estensione applicativa, operata dalla Commissione, a tutte le società iscritte nel registro delle imprese, al fine di superare le incertezze suscitate dal generico riferimento alle “società”. Parimenti, va salutata con favore l’espressa inclusione (già peraltro ritenuta tale nel diritto vivente) delle deliberazioni degli organi sociali, oltre che delle decisioni adottate dai soci con modalità diversa dalle deliberazioni. Ancora, quanto al procedimento, è opportuno, come fa la Commissione, eli­minare, nell’art. 35, d.lgs. n. 5/2003, il riferimento testuale alla “prima udienza di trattazione”, perché foriero di una contaminazione con il non sempre auspicabile tecnicismo della prima udienza davanti al giudice statuale [2]. Sempre per motivi di mera chiarezza, varrebbe la pena, a mio avviso, aggiungere un riferimento agli statuti oltre agli atti costitutivi, con riguardo al­l’efficacia della convenzione arbitrale di gruppo (benché l’esegesi prevalente sia in questo senso anche oggi); nonché, sempre con riferimento alla clausola compromissoria statutaria, specificare che essa si estende anche alle diverse strutture di amministrazione della società, quali il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza. Per quanto riguarda la questione, sorta all’indomani della novella, circa le modalità di introduzione o soppressione della clausola statutaria nelle società di persone [3], il riferimento all’art. 2252 c.c., effettuato dalla proposta di articolato della Commissione, è senz’altro condivisibile, ma passibile di potenziale incertezza nel caso in cui i soci abbiano stabilito modalità di modificazione dello Statuto diverse dall’unanimità: incertezza colmabile attraverso l’estensione analogica della maggioranza dei due terzi, ma forse evitabile con una specificazione apposita.

4. ... e le innovazioni

Fra le “innovazioni”, – intendendo con questo termine le modifiche che implicano una scelta di fondo diversa rispetto a quella espressa dal legislatore del 2003 –, va segnalata la scelta della Commissione di estendere l’impugna­bilità del lodo per violazione di legge anche non di ordine pubblico ad ogni ipotesi di arbitrato societario. Non mi esprimo sulla scelta, che è di opportunità. Piuttosto, osservo che si tratta di una soluzione che va nella direzione già da me segnalata più volte: in determinate materie, che presentano profili superindividuali o pubblicistici, l’ar­bitrabilità va compensata con una tecnica processuale diversa da quella del mo­dello generale e specificamente finalizzata a realizzare i valori ordinamentali che sottostanno alla lite. Vi sono poi due nodi, rivelatisi decisivi per l’efficienza dell’arbitrato endosocietario. Il primo riguarda la discussa e discutibile sanzione di nullità dell’intera convenzione arbitrale, in caso di previsione di modalità diverse dalla nomina eterodeterminata. Essa non è in linea con il favor espresso dal legislatore per la conservazione della scelta arbitrale (v. art. 832, comma 6, c.p.c.), finendo per confondere la convenzione arbitrale fra le parti con il contratto d’arbitrato fra le parti e gli Arbitri. Una soluzione ragionevole (accolta anche da altri ordinamenti che si pongono il problema dell’equidistanza del Tribunale arbitrale, come quello tedesco) è di stabilire, in caso di previsioni difformi da quella disposta dalla legge, la nomina suppletiva del giudice statuale. La Commissione va sicuramente in questa direzione, prevedendo che, quando il soggetto “estraneo alla società” “non sia designato”, la nomina suppletiva spetti al presidente della sezione specializzata per l’impresa competente [4]. Mi domando, però, se l’inciso sia sufficiente a salvare la clausola arbitrale “binaria” o se non sia meglio adottare un’accezione più ampia, atta a coprire con la nomina suppletiva tutti i casi in cui le parti abbiano disposto modalità di nomina diverse da quelle prescritte dalla legge [5]. Altro snodo fondamentale è la compromettibilità delle liti societarie. Penso in particolare alla falsità del bilancio, la cui [continua ..]

NOTE