Traendo spunto da un lodo arbitrale reso per dirimere una controversia relativa al collocamento di un contratto di IRS, il commento esamina le due diverse fattispecie dell'offerta fuori sede e dell’offerta a distanza di strumenti finanziari, cercando di individuarne i tratti distintivi e le differenti discipline applicabili.

Lodo Arbitrale Bologna, 10 febbraio 2017 (Bontempi presidente; Ghirelli, Tarabusi arbitri) – Alpha s.p.a – Banca Beta s.p.a. Ai contratti di investimento conclusi “a distanza” non si applica la disciplina dettata dall’art. 30, d.lgs. 58/1998, per i contratti di investimento conclusi “fuori sede” e, in particolare, non si applica l’ipotesi di nullità relativa del contratto per omessa indicazione del diritto di recesso disciplinata dai commi 6 e 7 dell’art. 30, la cui previsione non è estensibile ad una fattispecie diversa, in cui non ricorrono le medesime esigenze di tutela. (30)   [Omissis] La dedotta nullità del contratto di interest rate swap di cui è causa ai sensi del­l’art. 30, comma 7 del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58 (T.U. sulla finanza) per i contratti conclusi “fuori sede”. La difesa di ALPHA s.p.a. ha allegato che il contratto derivato oggetto del contendere sarebbe stato concluso fuori sede e precisamente presso gli uffici della società attrice, come avrebbe confermato il teste Y, funzionario di BANCA BETA, sentito all’udienza del 12.9.2016. In realtà, il teste riferisce solo di aver trattato presso la sede di ALPHA la messa a punto della proposta commerciale o meglio dei parametri finanziari in essa inseribili a giudizio della stessa Banca (il teste si riferisce alla fissazione del tasso parametro banca e del tasso parametro cliente che venivano decisi dal desk della Banca ed inseriti nella proposta che poi doveva essere formalizzata al Cliente). Quindi non fu il contratto ad essere perfezionato presso la sede di ALPHA, ma solo il contenuto della proposta che poi sarebbe stata formalizzata alla Società-cliente dalla sede della Banca, come poi concretamente avvenuto col fax-proposta del BANCA BETA proveniente dal CORPORATE DESK della sede di Z della Banca, datato 24.6.2008 ed inviato il 25.6.2008, come risulta dalla copia della comunicazione recante prova della data e dell’ora di invio al numero 0425/410180 di ALPHA (doc. n. 13 prodotto dalla difesa del BANCA BETA). Quella proposta veniva poi accettata telefonicamente e semplicemente confermata con fax di ALPHA del 23.8.2008 (doc. n. 14 della difesa del BANCA BETA, nel cui testo si legge “come d’intesa telefonica con il Sig. Y, inviamo i seguenti documenti firmati dal nostro Direttore Generale Dott. Rocchi Francesco”). Inutile disquisire in questa sede sulla questione (non dedotta dalle parti, ma rilevabile d’ufficio dal Collegio arbitrale) relativa alla validità o meno del contratto di cui è causa sotto il profilo della forma che, nei contratti finanziari, è richiesta per iscritto ad substantiamdall’art. 23 del T.U. sulla finanza. Infatti, oltre ad essere ormai pacifico in giurisprudenza che la forma scritta richiesta [continua..]

SOMMARIO:

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1. – Il lodo in commento, del quale si pubblica esclusivamente la parte relativa all’individuazione della disciplina applicabile alle offerte a distanza [1], si inserisce nell’alveo dell’ormai copiosissimo contenzioso tra banche e clienti in materia di validità di strumenti finanziari derivati negoziati over the counter. Nel caso di specie, in esecuzione di un accordo quadro con la Banca Beta per la prestazione di servizi di investimento, ivi compreso quello di consulenza, la Alpha s.p.a. stipulava un contratto di interest rate swap a copertura del rischio di oscillazione dei tassi di interesse di un contratto di mutuo fondiario stipulato con altro intermediario [2]. Essendosi determinate nel corso del rapporto ingenti perdite a suo carico e ritenendo: a) di non essere stata messa in condizione di esercitare il diritto di recesso che avrebbe dovuto esserle riconosciuto ai sensi dell’art. 30 TUF, b) di non essere stata adeguatamente informata al mo­mento della conclusione del contratto sulla sua reale idoneità a coprire il rischio finanziario sottostante e sulle modalità di calcolo del mark to market del derivato e c) di non aver ricevuto nel corso del rapporto le comunicazioni da parte dell’intermediario utili a determinare il fair value dello strumento finanziario [3], decideva di avvalersi della clausola arbitrale per la risoluzione delle controversie inserita nel contratto quadro. Promuoveva quindi procedimento arbitrale nei confronti della banca chiedendo, in via principale, l’accertamento della nullità del contratto di IRS e, in subordine, la condanna dell’intermedia­rio al risarcimento del danno per avere negoziato un contratto inadeguato, in violazione degli obblighi di correttezza e trasparenza imposti dalla direttiva MiFID e dalle disposizioni legislative e regolamentari emanate in sua attuazione. Il Collegio ha accolto la domanda subordinata, riconoscendo la responsabilità contrattuale dell’intermediario [4] ed operando una rigorosa quantificazione del danno risarcibile [5], ma, preliminarmente, ha dovuto esaminare (respingendole tutte) tre diverse domande di nullità del contratto, relative rispettivamente: a) alla nullità per violazione dell’art. 30, comma 7, TUF sul presupposto che l’IRS, negoziato fuori [continua ..]

2. – Le ultime due domande rappresentano probabilmente il principale leitmo­tiv che negli ultimi anni ha caratterizzato il contenzioso tra intermediari e clienti in tema di contratti derivati, dando luogo ad una produzione giurisprudenziale – e dottrinale – di vastissime proporzioni [6]; proprio per tale ragione vorremmo limitarci nell’economia di questo commento a richiamare in nota le posizioni assunte sul punto dal Collegio [7], per concentrare invece l’attenzione sulla prima domanda, che tocca un profilo sicuramente meno esplorato dalla giurisprudenza non tanto per l’assenza in sé di contenzioso sul diritto di recesso disciplinato dall’art. 30 TUF [8], quanto perché la pronuncia si occupa di circoscrivere i confini di entro quali la disposizione del TUF può legittimamente spiegare i propri effetti e giunge ad escluderne l’applicabilità al caso di specie, riconducendo il rapporto tra banca e cliente non ad un’offerta fuori sede, ma ad un’offerta a distanza, disciplinata quindi non dall’art. 30 TUF, ma dall’art. 32 TUF.

– Ricostruire il quadro delle disposizioni applicabili alle offerte fuori sedee alle offerte a distanza di strumenti finanziari e di servizi di investimento è operazione non semplice; l’attuale disciplina [9] è infatti frammentata in una pluralità di testi normativi [10], non sempre coordinati tra loro, ciascuno dei quali è stato nel tempo oggetto di numerose e frequenti modifiche [11]. Per valutare la correttezza della soluzione proposta dal Collegio, che – lo ricordiamo – ha escluso la possibilità di applicare al contratto concluso tra banca e cliente la disciplina del diritto di recesso prevista dal TUF per il caso di collocamento fuori sede di strumenti finanziari, ritenendo invece di poter sussumere la fattispecie nella differente disciplina delle offerte a distanza, occorre dunque preliminarmente provare a ricostruire quali siano le norme applicabili nei due casi e quali le caratteristiche distintive delle due fattispecie. Nella versione originaria del Testo Unico della Finanza le offerte fuori sede e le offerte a distanza, fino a quel momento accomunate all’interno della definizione di “offerte fuori sede” (art. 1, comma 1, lett. f, legge n. 1/1991) e, prima ancora, di “vendite a domicilio” (così l’art. 18-ter, legge n. 216/1974, introdotto dall’art. 12, legge n. 77/1983), ricevono per la prima volta un’auto­noma e separata definizione (rispettivamente negli artt. 30 e 32), ma, sul presupposto di un’identità di ratio, continuano ad avere un’identica disciplina. Da un lato, quindi, si precisa che l’offerta fuori sede si caratterizza per il fatto di svolgersi «in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’e­mittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento» e che l’offerta a distanza ha il suo tratto distintivo nel fatto di non comportare «la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente»; dall’altro si prevede per entrambe, per quel che qui rileva, l’obbligo in capo all’intermediario di riconoscere uno jus poenitendi al cliente e di farne espressamente menzione nel contratto, pena la sua nullità, azionabile – come la maggior parte delle nullità di protezione – solo [continua ..]

NOTE