Le caratteristiche della disciplina dei contratti pubblici e del contenzioso giurisdizionale nell’ordinamento giuridico italiano costituiscono fattori che incidono sulla propensione degli operatori economici a partecipare alle procedure di scelta del contraente e sulla qualità delle prestazioni contrattuali. Le autorità amministrative indipendenti, quali soggetti dotati di particolari professionalità, possono svolgere un ruolo rilevante nella deflazione del contenzioso innanzi al giudice amministrativo. Una maggiore legittimazione del loro operato in sede di risoluzione delle controversie può risultare essenziale per l’efficienza del settore dei contratti pubblici e produrre effetti positivi nel mercato.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. I pareri di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - 3. La Camera arbitrale per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - 4. La legittimazione ad agire dell’ANAC in materia di contratti pubblici - 5. Il ruolo dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione: la deflazione del contenzioso giurisdizionale e gli effetti sul mercato dei contratti pubblici - NOTE

1. Introduzione

L’ordinamento giuridico europeo e quello italiano si rifanno ai principi di effettività della tutela dei privati che entrano in rapporti con la Pubblica Amministrazione, di tempestività dell’azione avverso le possibili lesioni delle posizioni giuridiche soggettive e di economicità dell’attività amministrativa [1]. I contratti pubblici costituiscono uno dei settori in cui il contenzioso giurisdizionale incide in maniera rilevante [2]. La complessità della disciplina [3], le inefficienze nell’attività contrattuale e la mancanza di professionalità e di risorse delle amministrazioni pubbliche, nonché i comportamenti opportunistici di alcuni operatori economici sono fattori che condizionano negativamente il contenzioso giurisdizionale, le tempistiche di conclusione dei contratti pubblici e la qualità delle conseguenti prestazioni contrattuali. Risultano quindi disincentivati l’ingresso di nuovi operatori economici nel settore dei contratti pubblici e la presentazione di offerte con soluzioni efficienti e/o innovative per la pubblica amministrazione. Le modifiche apportate alla disciplina delle procedure di ricorso [4], hanno individuato nelle alternative dispute resolution – ADR (si v. l’accordo bonario, la transazione, l’arbitrato, i pareri di precontenzioso) strumenti che, affiancati al contenzioso giurisdizionale, possono contribuire a perseguire una maggiore efficienza [5]. A livello europeo, in sedici Stati membri è stato individuato un organismo di controllo amministrativo indipendente per i contratti pubblici (avente natura non giurisdizionale [6]) per rendere maggiormente efficienti le procedure di contenzioso nel settore dei contratti pubblici e dare certezza alle scelte adottate dalle stazioni appaltanti durante le procedure di scelta del contraente [7]. In Italia, l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC e l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato – AGCM hanno conseguito un ruolo peculiare in relazione alle specifiche competenze ad esse attribuite [8]. Il presente articolo si propone di analizzare il ruolo delle autorità amministrative indipendenti nel garantire l’effettività della tutela e la sindacabilità degli atti della pubblica amministrazione [9] da parte di tali soggetti evidenziando i profili [continua ..]

2. I pareri di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

La costituzione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in adempimento ad obblighi internazionali [10], l’attribuzione a tale autorità delle funzioni e delle risorse dell’ex Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) [11], la contestuale attuazione delle direttive europee del 2014 in materia di contratti pubblici [12], sono i fattori che hanno contribuito a rivedere la funzione di “precontenzioso” attribuita all’ANAC [13]. Il parere di precontenzioso [14] può essere reso su “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”, a seguito di istanza di una delle parti (operatori economici / stazione appaltante) o dalle associazioni di categoria [15]. La decisione dell’Autorità ha carattere vincolante ove le parti abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in essa stabilito[16]. Tale connotazione si distingue dalla precedente previsione normativa limitando l’effica­cia dell’istituto (unicamente per le parti che abbiano manifestato tale volontà). Un profilo di interesse attiene al momento in cui può essere richiesto il parere rispetto all’adozione del provvedimento amministrativo. Considerando come gli altri strumenti di ADR attengano esclusivamente alla fase di esecuzione della prestazione contrattuale [17], pare opportuno considerare la sua proponibilità già in un momento antecedente l’adozione del provvedimento amministrativo (evitando in tale modo l’instaurazione di un contenzioso giurisdizionale) [18]. In tale circostanza deve tuttavia rilevarsi come l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a comunicare preventivamente l’intento di adottare un determinato provvedimento in un numero limitato di circostanze (non consentendo in alcuni casi la preventiva conoscibilità della decisione dell’ammi­nistrazione) [19]. Questa scelta comporta altresì un arresto del procedimento di scelta del contraente dovuto alla necessità di instaurare un contraddittorio con il singolo offerente/candidato e richiedere dunque il parere all’ANAC La stazione appaltante si troverebbe quindi nella necessità di bilanciare la tempestività nello svolgimento della procedura di gara con la correttezza del suo esito. Pare opportuno rilevare come il parere [continua ..]

3. La Camera arbitrale per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

L’applicabilità dell’istituto dell’arbitrato nei rapporti con la pubblica amministrazione è stata oggetto di una lenta evoluzione [28] che ha portato all’at­tuale previsione contenuta nel codice del processo amministrativo [29]. Tale disciplina limita il campo di applicazione dell’arbitrato alle controversie aventi ad oggetto i diritti soggettivi e prevede la legittimità del solo arbitrato rituale e di diritto, escludendo sia quello irrituale, che quello secondo equità [30]. In materia di contratti pubblici il ricorso alla procedura arbitrale è consentito per tutte le controversie riguardanti diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle relative al mancato raggiungimento dell’accordo bonario [31]. L’ambito soggettivo di applicazione è esteso ai contratti pubblici in cui sia parte una società a partecipazione pubblica (ovvero una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica) o in cui la prestazione contrattuale è finanziata con risorse poste a carico dei bilanci pubblici [32]. La nullità della clausola compromissoria inserita nei documenti di gara senza “autorizzazione motivata” degli organi di governo dell’amministrazione aggiudicatrice [33] e la possibilità riconosciuta all’aggiudicatario di ricusare la clausola compromissoria riprendono la giurisprudenza in tema di “arbitrato obbligatorio” [34]. La compromissione della controversia in arbitri deve quindi essere distinta dal differente istituto del “compromesso”, vietato in materia di contratti. La compromissione in arbitri risulta infatti riferita ad una controversia già insorta e possiede pertanto natura determinata a differenza della clausola compromissoria volta devolvere al giudizio arbitrale una controversia futura ed eventuale che possa insorgere fra le parti. Il Collegio arbitrale, composto da tre membri (di cui due nominati dalle parti [35] ed il terzo il Presidente dalla Camera arbitrale istituita presso l’A­NAC) [36], è caratterizzato da specifica competenza sull’oggetto della controversia. La nomina dell’arbitro svolta dalla amministrazione pubblica deve essere effettuata preferibilmente tra i [continua ..]

4. La legittimazione ad agire dell’ANAC in materia di contratti pubblici

La gravità del fenomeno corruttivo, il suo carattere “sistemico” [42] e l’inci­denza che tale fenomeno ha all’interno dei mercati, hanno portato ad attribuire all’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, quale Autorità Amministrativa Indipendente [43], un ruolo strategico nell’ordinamento giuridico italiano [44] con l’obiettivo di contrastare i gravi pregiudizi alle attività economiche, sia nel settore privato sia nel settore pubblico che derivano da tale fenomeno [45]. La stretta connessione tra l’inefficienza, intesa quale “maladministration”, ed il settore dei contratti pubblici è stata rilevata anche in ambito europeo ed ha portata globale [46]. Tale connotazione produce effetti non solo sull’efficienza dell’attività contrattuale dell’amministrazione pubblica e sulla qualità delle prestazioni, ma anche sul mercato in generale e in particolare in quello dei contratti pubblici (quale settore particolarmente esposto a tale rischio) [47]. In questo contesto all’ANAC, quale Autorità dotata delle specifiche competenze tecniche e giuridiche, è stata riconosciuta la possibilità di intervenire in maniera attiva, non solo per ridurre il contenzioso innanzi al giudice amministrativo, ma anche per velocizzare la risoluzione delle possibili controversie sorte in sede di gara o nell’esecuzione della prestazione contrattuale. L’azione dell’ANAC potrebbe quindi essere indirizzata anche a rendere maggiormente “affidabile” e “appetibile” il mercato dei contratti pubblici da parte degli operatori economici. La legittimazione al ricorso attiene alla posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione [48]. L’autonoma rilevanza dell’interesse a ricorrere, rispetto agli altri presupposti processuali e all’interesse sostanziale dedotto in giudizio, è ancora oggi oggetto di dibattito in considerazione delle difficoltà di individuare dei confini certi nell’applica­zione di tale concetto [49]. Il giudice amministrativo, per verificare la sussistenza dell’interesse al ricorso, deve accertare l’esistenza di una lesione della sfera giuridica del ricorrente, nonché la necessaria utilità conseguibile da [continua ..]

5. Il ruolo dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione: la deflazione del contenzioso giurisdizionale e gli effetti sul mercato dei contratti pubblici

L’uso distorto dei contratti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici [92], i comportamenti collusivi da parte degli operatori economici [93], la complessità della disciplina giuridica, il rischio di contenzioso e la sua durata ed i ritardi nei pagamenti da parte dei soggetti pubblici sono elementi che comunemente concorrono a ostacolare o disincentivare [94] l’ingresso nel mercato dei contratti pubblici da parte di numerosi operatori economici e delle piccole e medie imprese in particolare [95]. Questi rischi contribuiscono a dare una percezione del settore tale da disincentivare gli investimenti necessari per la partecipazione ad una procedura di scelta del contraente escludendo (di fatto) parte delle imprese dal mercato. Gli operatori economici già presenti all’interno del mercato dei contratti pubblici risultano disincentivati dal presentare soluzioni “innovative” preferendo, salvo diversa indicazione dei documenti di gara, l’offerta di soluzioni maggiormente standardizzate [96]. Tali comportamenti riducono il livello di concorrenza nei singoli mercati di riferimento (ad es. favorendo posizioni dominanti di alcune imprese o rendendo possibile la realizzazione di accordi tra concorrenti). L’AGCM e l’ANAC rappresentano, per le rispettive competenze, i soggetti che possono contribuire grazie alla loro qualificazione tecnica al corretto funzionamento del mercato (condizione necessaria per garantire sia l’effettività della libera concorrenza prevista dall’ordinamento giuridico europeo, sia l’in­dividuazione del “miglior” contraente) e a migliorare l’immagine del settore e la percezione che se ne ha all’esterno [97]. Il conseguimento da parte dell’AGCM e dell’ANAC (e della loro attività) di una maggiore legittimazione (intesa quale riconoscimento della qualità dell’operato svolto) a livello nazionale (conseguente alle specifiche risorse, competenze e professionalità di cui dispongono ed in relazione alle proprie finalità istituzionali), contribuirebbe a correggere il comportamento delle amministrazioni pubbliche senza richiedere un ricorso all’autorità giudiziaria (chiaramente senza escluderne a priori la possibilità). L’attività di precontenzioso dell’ANAC e la legittimazione ad agire delle Autorità paiono [continua ..]

NOTE