Nel caso di specie gli amministratori di una s.r.l. hanno deliberato il conferimento dell’azienda in una nuova società. Il Collegio arbitrale ha ritenuto che tale operazione fosse diretta a modificare sostanzialmente l’oggetto sociale e che sussistesse il diritto di recesso previsto in ipotesi di deliberazione assembleare.

Sussiste il diritto di recesso nel caso di decisione relativa ad una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale adottata dall’organo amministrativo di s.r.l. (1) [Omissis] SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO 1. Con atti notificati 13 giugno 2019, i signori Tizio e altri – premesso essere soci della società Alfa s.r.l. per una partecipazione complessiva del 20,54% del capitale sociale, ed avere manifestato la volontà di recedere dalla Società ai sensi dell’art. 27 dello Statuto di Alfa, chiedendo, contestualmente, la liquidazione delle rispettive quote; premesso che Alfa aveva negato la superiore richiesta, ritenendo insussistenti i presupposti per l’esercizio del diritto di recesso; rilevata la clausola compromissoria contenuta nell’art. 31 dello Statuto (per cui “le eventuali controversie che sorgessero fra i soci e la società … e che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, saranno decise da un Collegio Arbitrale, composto di tre membri tutti nominati … dal Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti del Distretto nel cui ambito ha sede la Società … Il Collegio arbitrale deciderà a maggioranza entro 90 giorni dalla costituzione … come arbitrato irrituale …”) – hanno chiesto al Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di …, di nominare il Collegio arbitrale, formato da tre componenti, al fine di risolvere la controversia intercorsa tra le Parti. Con nota 18 giugno 2019, il Presidente ha designato componenti del Collegio arbitrale i Signori Dott. Giorgio Sangiorgio, Dott. Tito Giuffrida e Avv. Prof. Vincenzo Di Cataldo. In data 4 luglio 2019, i Signori Dott. Giorgio Sangiorgio, Dott. Tito Giuffrida e Avv. Prof. Vincenzo Di Cataldo hanno accettato l’incarico, hanno designato l’Avv. Prof. Vincenzo Di Cataldo Presidente del Collegio arbitrale e l’Avv. Stefano Grande Segretario, ed hanno fissato la sede dell’arbitrato in Catania, viale Regina Margherita n. 2, presso lo Studio del Presidente. Con pec in date 11/12 luglio 2019, tutte le Parti hanno personalmente comunicato al Collegio arbitrale la volontà di modificare il procedimento arbitrale da irrituale a rituale e, coerentemente, di rimodulare i tempi di emissione del lodo nel rispetto delle norme di rito. Con ordinanza 31 luglio 2019 il Collegio arbitrale ha assegnato alle Parti doppio termine per memorie illustrative con proposizione dei quesiti e per repliche. Con memorie 23 settembre 2019, gli attori hanno insistito nelle difese e nelle domande formulate nell’atto introduttivo e, in via istruttoria, hanno chiesto disporsi c.t.u. al fine di quantificare il valore delle loro partecipazioni in Alfa. Inoltre, gli attori hanno chiesto ordinarsi a Alfa, ex art. 210 c.p.c., l’esibizione di alcuni documenti nella [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La decisione di modificare sostanzialmente l’oggetto sociale della s.r.l. - 3. Diritto di recesso e validità della deliberazione - 4. Sostanziale modificazione dell’oggetto sociale posta in essere dall’organo amministrativo - 5. Le statuizioni del Collegio arbitrale - NOTE

1. Il caso

Nel caso di specie una società a responsabilità limitata (Alfa) svolgeva in via quasi esclusiva attività di commercio all’ingrosso di determinati prodotti. L’obiettivo della società (come si legge nella motivazione del lodo) era garantire ai soci il loro approvvigionamento alle migliori condizioni di mercato possibili. L’organo amministrativo ha deciso di conferire l’azienda relativa a tale attività ad una nuova società (Gamma), acquisendone una partecipazione pari al 50% del capitale, mentre altra società (Beta) ha effettuato un apporto di denaro, conseguendo una partecipazione per il restante 50%, di ammontare pari al valore dell’azienda. La maggioranza degli amministratori nella newco è in base allo statuto di nomina da parte della società che ha effettuato il conferimento in denaro. A seguito dell’operazione la s.r.l., pur continuando a svolgere attraverso la nuova società l’attività di commercio all’ingrosso precedentemente posta in essere, veniva sostanzialmente “trasformata” in una società immobiliare, essendo rimasta la proprietà dell’immobile in capo ad essa, e di gestione di partecipazioni. Un gruppo di soci ha esercitato il diritto di recesso, ritenendo che l’opera­zione abbia determinato una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale ed ha pertanto richiesto la liquidazione delle loro quote. La società ha resistito, contestando la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del diritto di recesso. Il lodo ha affrontato numerosi problemi su delicate questioni relative alla disciplina della s.r.l. e, in particolare, in ordine alla decisione relativa ad operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo.

2. La decisione di modificare sostanzialmente l’oggetto sociale della s.r.l.

Come è noto, il legislatore ha dedicato particolare attenzione ed una peculiare disciplina con riferimento a tali operazioni ed a quelle, trattate in parallelo, concernenti una rilevante modificazione dei diritti dei soci. Si tratta di scelte gestionali che sono sottratte, con norma imperativa, alla competenza degli amministratori ed attribuite alle decisioni dei soci. Infatti, l’art. 2479, comma 2, numero 5, c.c. dispone che in ogni caso sono riservate alla competenza dei soci le decisioni di compiere le operazioni ora richiamate. Si tratta di decisioni che debbono essere adottate necessariamente in forma collegiale attraverso una deliberazione assembleare (cfr. il comma 4 dell’art. 2479 c.c.). Anche sotto il profilo delle maggioranze il legislatore prevede una regola peculiare: infatti, ai sensi del comma 3 dell’art. 2479 bis c.c., l’assemblea è re­golarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale. Inoltre, è previsto dall’art. 2473 c.c. il diritto di recesso “in ogni caso” a favore dei soci che non hanno consentito al compimento di tali operazioni. Come si diceva, queste ultime costituiscono scelte gestorie eccezionalmente sottratte per volontà del legislatore alla competenza degli amministratori, individuate attraverso il loro risultato (sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o rilevante variazione dei diritti dei soci). Non è per nulla facile la precisa individuazione di tali fattispecie. Con riferimento alla prima, recentemente si è osservato che “essa riguarda, con ogni evidenza, operazioni astrattamente pertinenti all’oggetto sociale: la norma, invero, ha la funzione di limitare i poteri degli amministratori, rimettendo alla collettività dei soci la decisione sul compimento di atti altrimenti rientranti nelle prerogative gestorie dei primi, mentre le operazioni estranee all’oggetto statutario rimangono già di per sé sottratte alla loro competenza” [1]. Tra gli esempi che vengono normalmente richiamati dalla dottrina vi sono le operazioni consistenti nel conferimento dell’azienda o di un suo ramo, nell’affitto della stessa, nel passaggio di una società da operativa [continua ..]

3. Diritto di recesso e validità della deliberazione

Come è noto, il legislatore introduce numerose ipotesi di recesso, sia nel­l’ambito della s.p.a. sia in quello della s.r.l., a favore di soci non consenzienti rispetto a determinate deliberazioni dell’assemblea. Tale diritto sussiste indipendentemente dalla validità di queste ultime? In altre parole, è configurabile la possibilità dell’utilizzo dell’uno o dell’altro strumento di tutela, l’azione invalidante oppure il recesso? Mi pare che la risposta debba essere in senso positivo, dal momento che si tratta di strumenti che determinano conseguenze differenti e che non sempre hanno lo stesso ambito di applicazione. Ovviamente l’azione invalidante “cancella” la deliberazione, ma presuppone la presenza di un vizio di nullità o annullabilità, può essere adottata normalmente solo entro determinati termini e può essere “superata” attraverso una nuova deliberazione valida. Il diritto di recesso comporta lo scioglimento nel rapporto sociale limitatamente al recedente, la liquidazione del valore delle azioni o della quota e non è possibile la revoca del medesimo. Occorre anche osservare che in alcuni casi l’azione invalidante ben difficilmente può raggiungere il risultato di cancellare l’operazione: si pensi in particolare al caso della trasformazione. In tale ipotesi è quasi impossibile impugnare la deliberazione prima della sua iscrizione nel registro delle imprese conseguendo in tale intervallo un provvedimento di sospensione dell’esecu­zione della deliberazione. Pertanto, l’azione invalidante si trasformerà in un’a­zione risarcitoria ai sensi del comma 2 dell’art. 2500 bis c.c., per di più di non facile utilizzo, data la difficoltà di quantificare il danno conseguente. Ciò posto, il diritto di recesso a favore del socio dissenziente costituisce uno strumento di tutela certamente molto più efficace. Un discorso forse analogo può essere effettuato nell’ambito della società per azioni e in presenza di deliberazioni annullabili qualora il socio non raggiunga la percentuale necessaria per promuovere l’impugnazione e quindi sia legittimato esclusivamente a richiedere il risarcimento del danno. Anche in questa ipotesi potrebbe risultare più efficace l’esercizio del diritto di [continua ..]

4. Sostanziale modificazione dell’oggetto sociale posta in essere dall’organo amministrativo

Come si è più volte osservato, le operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale sono attribuite con norma inderogabile al­la competenza dei soci di s.r.l. Pertanto, l’eventuale deliberazione del­l’or­gano amministrativo avente tale oggetto risulta invalida. Controversa invece è la conseguenza che da ciò deriva con riferimento all’atto posto in essere nei confronti dei terzi. Da una parte della dottrina si è osservato che il potere di rappresentanza verrebbe meno in quanto si tratterebbe di un limite legale [4]. Pertanto, l’atto in questione sarebbe da qualificare come inefficace. Altri Autori ritengono, per contro, che si tratti di un limite gestorio non opponibile ai terzi e quindi efficace nei loro confronti [5]. La giurisprudenza è orientata nel senso del limite legale, ma oscillante in ordine alle relative conseguenze, ritenendo di individuarle ora nella nullità, ora nell’annullabilità, ora ancora nell’inefficacia dell’atto [6]. Recentemente il Tribunale di Napoli [7] ha affermato che l’amministratore di s.r.l., che abbia concluso un contratto in mancanza della decisione dei soci richiesta dal n. 5 del comma 2 dell’art. 2479 c.c., non difetta dei poteri di rappresentanza. Tale soluzione mi pare accoglibile: infatti, come sottolinea il Commentatore con nota adesiva, tutela la sicurezza nei rapporti giuridici, in particolare con riferimento ad una fattispecie, la sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, dai contorni sfuggenti e in concreto spesso difficilmente individuabili. Il problema centrale affrontato nel lodo in commento concerne la sussistenza o meno del diritto di recesso nel caso in cui l’operazione comportante la sostanziale modificazione dell’oggetto sociale sia posta in essere, in violazione delle norme dettate per la s.r.l., dall’organo amministrativo. In dottrina sussistono varie opinioni al proposito. La tesi per cui il diritto di recesso non potrebbe venire in considerazione è fondata, a seconda degli Autori, su due presupposti differenti. Alcuni si collegano al dato letterale relativo alla fattispecie di recesso che fa riferimento alle deliberazioni dell’assemblea e quindi escludono la sussistenza di tale diritto in presenza di una deliberazione adottata da altri organi. Si rileva ancora che in ogni caso [continua ..]

5. Le statuizioni del Collegio arbitrale

Il Collegio arbitrale ha accolto la tesi per cui il recesso può essere esercitato anche in caso di deliberazione dell’organo amministrativo avente per oggetto una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, in assenza di una decisione dei soci. Un primo argomento su cui viene fondato l’assunto fa riferimento al dato letterale. Il legislatore ricollega il diritto di recesso al cambiamento sostanziale dell’oggetto sociale, non ad una deliberazione avente tale contenuto. Si potrebbe però obiettare che tutte le fattispecie di recesso delineate con riferimento alla s.r.l. dall’art. 2473 c.c. si riferiscono al contenuto delle decisioni, senza far riferimento a queste ultime. In questo senso la norma è costruita in modo differente da quella parallela relativa alla s.p.a., l’art. 2437 c.c., che, per contro, richiama sempre la deliberazione avente un certo contenuto. Tanto è vero che in dottrina viene utilizzato l’argomento letterale per sostenere la tesi opposta, la non sussistenza del diritto di recesso. Proprio perché il legislatore non richiama mai la decisione, ma sempre il suo contenuto, si è ritenuto che il dato letterale implicitamente faccia riferimento appunto alla decisione relativa alla sostanziale modificazione dell’oggetto sociale. Un secondo argomento, di carattere sistematico, utilizzato dal Collegio arbitrale a fondamento della propria statuizione, fa leva sulla funzione del diritto di recesso, da individuare nella variazione della condizione di rischio dell’im­presa societaria. La conclusione a cui perviene il Collegio e il fondamento di carattere sistematico di essa sono pienamente condivisibili. L’impatto sulla vita della società e sulle condizioni di rischio dell’impresa dipendono dal contenuto e dagli effetti dell’operazione, indipendentemente da quale organo l’abbia posta in essere. D’altra parte, come bene sottolinea il Collegio, i rimedi alternativi non sono idonei ad offrire una tutela equivalente rispetto al recesso. Non l’azione di responsabilità, che concerne un danno subito dal patrimonio sociale, che potrebbe mancare. Anche ove si ritenesse ammissibile nel caso di specie l’a­zione individuale promossa dal socio nei confronti degli amministratori, sarebbe difficile ipotizzare un danno. In ogni caso recesso e risarcimento del danno sono strumenti di tutela che [continua ..]

NOTE