Perchè una nuova rivista?

Di Oreste Cagnasso, Paolo Montalenti, Stefano A. Cerrato, Marco D'Arrigo
Direzione di Giurisprudenza Arbirale

Sommario: 1. L’arbitrato: un istituto poliedrico. – 2. Il legislatore italiano. – 3. L’arbitrato societario: i tratti caratterizzanti della riforma. – 4. La riforma dell’arbitrato di diritto comune. – 5. I problemi irrisolti.6. Perché una nuova rivista?


1. L’arbitrato: un istituto poliedrico   [torna su]

I vantaggi dell’arbitrato, forma primaria di Alternative Dispute Resolution,sono noti a pro­fessionisti e operatori: rapidità delle decisioni, riservatezza, competenza dei giudici, maggiore flessibilità nell’individuazione delle regole applicabili.

È, tuttavia, uno strumento sofisticato che richiede appropriate competenze nella sua utilizzazione. Il percorso evolutivo dell’istituto, nel nostro ordinamento, è stato caratterizzato da interventi legislativi incisivi.


2. Il legislatore italiano
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Il legislatore ha, anzitutto, recepito il messaggio, chiaro nella prassi e nella dottrina, che terreno elettivo per la giustizia arbitrale è il diritto societario.

Se per ogni cittadino l’incertezza protratta sull’esito di una controversia costituisce sicuramente un danno, per le imprese, dove rapidità e certezza delle decisioni sono un valore essenziale, i tempi del processo ordinario diventano, ogni giorno di più, un costo non sopportabile e un motivo di inefficienza.

Ne consegue che l’arbitrato, in materia commerciale, assume un ruolo rafforzato di stru­mento alternativo alla giustizia togata, per la celerità delle decisioni, che si perfezionano nell’arco di mesi anziché di anni; per la “competenza” dei giudici, scelti tra esperti del settore o addirittura tra esperti della materia; per l’“indipendenza” degli arbitri, che riposa – o dovrebbe riposare – su di una solida cultura e deontologia arbitrale; per la “riservatezza” del procedimento e della decisione.

Il legislatore della riforma societaria ha certamente inteso rafforzare, sotto molteplici profili, l’istituto, allo scopo di corroborarne la funzione di strumento alternativo di risoluzione delle controversie, in un ambito in cui, come si è detto, le peculiarità dell’arbitrato trovano un terreno elettivo di apprezzamento.


3. L’arbitrato societario: i tratti caratterizzanti della riforma [torna su]

Il legislatore della riforma del diritto societario, con il d.lgs. n. 5/2003, ha profondamente innovato la materia dell’arbitrato societario, essenzialmente ampliando l’area delle materie compromettibili, accrescendo i poteri degli arbitri, risolvendo questioni interpretative controverse. Si può forse parlare, se vogliamo, di una riforma “pilota”, di un “laboratorio” nel quale il legislatore ha sperimentato soluzioni innovative poi in gran parte estese, con il d.lgs. n. 40/2006, all’arbitrato di diritto comune.

Quest’ultima riforma non ha tuttavia colto l’occasione per sanare alcune aporie contenute nella disciplina dell’arbitrato societario; anzi, omettendo anche di adeguare i rinvii alle vecchie disposizioni, ha generato ulteriori nodi ermeneutici che dottrina e giurisprudenza sono chiamate a dirimere.

Vediamo, in sintesi, le novità introdotte nel 2003.

Tutte le controversie relative a diritti disponibili tra soci o tra soci e società sono compromettibili in arbitrato (art. 34, comma 1, d.lgs. n. 5/2003) e, se lo statuto lo prevede espressamente, anche le controversie promosse da o contro amministratori, liquidatori e sindaci (art. 34, comma 4, d.lgs. n. 5/2003).

Sono espressamente ricomprese le questioni di validità delle deliberazioni assembleari, ma in tal caso gli arbitri devono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell’art. 829, comma 2, c.p.c. (art. 36, comma 1).

L’efficacia dell’arbitrato è rafforzata. «La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia» (art. 34, comma 3, d.lgs. n. 5/2003). «Le statuizioni del lodo – dispone l’art. 35, comma 4°, – sono vincolanti per la società».

I poteri degli arbitri risultano significativamente accresciuti.

L’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 5/2003, contiene una disposizione fortemente innovativa: «agli arbitri compete il potere di disporre (...) la sospensione dell’efficacia della delibera»; si statuisce però che la sospensione viene disposta «con ordinanza non reclamabile»: considerata l’importanza del provvedimento cautelare in materia di deliberazioni assembleari, si rischia così di introdurre quasi un anomalo “procedimento sommario”.

Risolvendo poi una questione controversa il legislatore della riforma ha stabilito che «la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’art. 669 quinquies c.p.c.» (art. 35, comma 5, d.lgs. n. 5/2003).

Il nuovo arbitrato societario può trovare applicazione in tutte le società commerciali, purché non facciano ricorso al mercato di capitale di rischio.

Per l’introduzione o la soppressione della clausola è necessaria la maggioranza dei due terzi del capitale sociale ed è riconosciuto, ad assenti e dissenzienti, il diritto di recesso (art. 34, comma 6, d.lgs. n. 5/2003).

È previsto l’intervento di terzi ex art. 105 c.p.c. e di altri soci (art. 35, comma 2, d.lgs. n. 5/2003). La domanda della società e nei confronti della società è soggetta al deposito presso il registro delle imprese ed è accessibile ai soci (art. 35, comma 1, d.lgs. n. 5/2003).

Infine si è introdotto un istituto – il c.d. arbitrato gestionale (art. 38, d.lgs. n. 5/2003) – che rappresenta un unicum nel panorama internazionale.

Una disciplina, dunque, fortemente innovativa diretta a favorire lo sviluppo dell’arbitrato.


4. La riforma dell’arbitrato di diritto comune [torna su]

Ma il percorso riformatore non si è interrotto. Con il d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (in attuazione della delega di cui all’art. 1, comma 2, legge 14 maggio 2005, n. 80), è stata portata a compimento una complessa ed articolata riforma dell’arbitrato di diritto comune.

Le nuove disposizioni si applicano a tutti i procedimenti arbitrali, anche societari, nei quali la domanda sia stata proposta dopo il 1 marzo 2006. L’esame e lo studio dell’arbitrato societario non possono dunque oggi prescindere dall’analisi e dalla piena comprensione delle molteplici innovazioni portate dalla riforma del 2006. Una riforma, mi si perdoni il bisticcio, non rivoluzionaria, ma certamente opportuna ed equilibrata, le cui linee direttrici possono essere così schematizzate: a) razionalizzazione e rafforzamento dell’istituto; b) estensione dell’ambito di applicazione dell’arbitrato; c) riduzione di eccessivi formalismi tipici della previgente disciplina; d) rafforzamento dei poteri degli arbitri; e) semplificazione o chiarimento di diversi profili procedimentali, anche alla luce dei problemi interpretativi e delle soluzioni adottate nella pratica; f) previsione di regole analitiche in tema di responsabilità degli arbitri.

Senza pretendere a tutti i costi di innovare con particolare radicalità (non ci si è spinti, ad esempio, sino al punto di abolire l’arbitrato irrituale), il legislatore del 2006 ha rettificato la disciplina tenendo sì conto delle esigenze, peraltro non immeritevoli di considerazione, degli arbitri (si pensi alla nuova disciplina dei termini, o alla subordinazione della prosecuzione del procedimento alla anticipazione delle spese), ma semplificando, o chiarendo, le regole relative al procedimento (si pensi all’arbitrato con pluralità di parti, alla sospensione, al­l’arbitrato internazionale, alla semplificazione delle regole), rafforzando l’istruzione probatoria (si pensi alla facoltà di richiedere l’ordine di comparizione), riducendo i rigori formalistici eccessivi (si pensi ad alcune ipotesi di nullità formali, ora abolite), riscrivendo, nella logica della stabilità del lodo, temperata dal rinvio all’autonomia privata (cfr., ad esempio, art. 829, comma 2 e 3, c.p.c.), le norme sulle impugnazioni, equiparando, il punto è cruciale, il lodo rituale alla sentenza (art. 824 c.p.c.).


5. I problemi irrisolti
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Non pochi sono, tuttavia, i problemi rimasti irrisolti.

Paradigmatica la questione della validità delle clausole arbitrali “ancien régime” − cioè con nomina degli arbitri ad opera delle parti − nell’arbitrato societario: una giurisprudenza copiosa − si contano oltre cento pronunce, anche della Suprema Corte − salomonicamente di­visa tra validità e invalidità, notai sanzionati, progetti di legge giacenti, interventi riformatori auspicati ma di incerta realizzazione.

Ma altre questioni delicate rimangono, anche fisiologicamente, aperte: l’individuazione delle materie compromettibili, la qualificazione (e gli effetti) dell’arbitrato irrituale, la contumacia, gli effetti del fallimento, solo per citare i più comuni.

Particolarmente delicati sono poi i problemi processuali: la flessibilità procedurale − pre­gio indubbio dell’istituto − impone tuttavia, frequentemente, interventi creativi dei giudici arbitrali.

E il panorama si arricchisce se si ampia lo sguardo all’arbitrato amministrato dalle Camere Arbitrali, con i diversi regolamenti, all’arbitrato internazionale, agli arbitrati speciali.


6. Perché una nuova rivista?
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In questo quadro la domanda sorge spontanea ma la risposta è, a ben vedere, semplice.

Il diritto vivente è − come a tutti ben noto − la risultante della dialettica tra dottrina e giurisprudenza. Se il primo “formante” − nell’arbitrato − è ben rappresentato nella letteratura giuridica disponibile, la componente “giurisdizionale”, di là dalle sentenze dei giudici togati in caso di appello, è carente.

La non immediata pubblicità dei lodi priva operatori, professionisti e studiosi di una fonte di conoscenza preziosa: le decisioni arbitrali.

In quante materie − si pensi alla compromettibilità delle controversie (in particolare societarie), all’interpretazione delle clausole generali (diligenza, buona fede, correttezza, ecc.), al dolo omissivo nel contratto, alle compravendite societarie (in particolare all’oggetto del contratto), ai contratti di appalto, ai contratti finanziari e così via − è diffuso il convincimento (o la sensazione) dell’esistenza di orientamenti non coincidenti con quelli dei giudici togati?

Si pensi ancora, in materia societaria, alle controversie in tema di responsabilità degli am­ministratori, di recesso, esclusione, patti parasociali, prelazione, per limitarci alle questioni più ricorrenti.

Si pensi infine all’utilità di conoscere gli orientamenti arbitrali sulle questioni processuali, ad esempio in tema di termini, di intervento del terzo, di assunzione delle prove, di domande nuove, di consulenza tecnica e così via.

È primariamente a questa esigenza conoscitiva che la Rivista di Giurisprudenza Arbitrale − che avrà scadenza semestrale − vorrebbe tentare di fornire una risposta.

Con la cooperazione delle Camere Arbitrali − in particolare la Camera Arbitrale di Milano, la Camera Arbitrale del Piemonte, la Corte Arbitrale Nazionale − degli arbitri, dei professionisti, ci auguriamo di poter fornire, ovviamente con il consenso delle parti, un ampio materiale “giurisprudenziale” che, ad oggi, ci pare ancora prevalentemente confinato nel segreto dei “fascicoli” e che, per contro, se conosciuto può essere di impulso e di stimolo anche per una più ampia diffusione dell’istituto.

I contributi di dottrina, la pubblicazione dei materiali nazionali e internazionali − Regolamenti, Guidelines, Codici deontologici, interventi resi in convegni, seminari, tavole rotonde − completeranno l’informazione che ci auguriamo possa illuminare a tutto campo un istituto che, in un contesto di crisi cronica della giustizia, può porsi come serio contributo per il progresso civile.